中国政法大学中欧法学院2018年国际法律人才夏令营考核法律分析题

中欧法学院2018年国际法律人才夏令营考核法律分析题

请完整回答下列两道案例题。

一、 请阅读以下新闻报道，并回答相关问题。(50 分)

据报道，陆某是江苏无锡一家针织品出口企业的老板。2002 年，陆某被检查出患有慢粒白血病，当时医生推荐他服用进口药—瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药。服用这种药品，可以稳定病情、正常生活，但需不间断服用。这种药品的售价是 23500 元一盒，一名慢粒白血病患者每个月需要服用一盒，药费加治疗费用几乎掏空了他的家底。

2004 年 6 月，陆某偶然了解到印度也生产类似“格列卫”抗癌药，药效几乎相同，但一盒仅售4000 元。印度和瑞士两种“格列卫”对比检测结果显示，药性相似度 99.9%。陆某开始服用印度产“格列卫”，并于当年8月在病友群里分享了这一消息。先后有 5 个 QQ 群、千余名白血病患者，都与陆某一样，开始去银行汇款，从印度直接购买这种廉价抗癌药来维持生命。因为汇款程序复杂，许多人都让陆某代购。去年9月，“团购价”降到了每盒200元左右。

为方便给印度汇款，陆某从网上买了 3 张信用卡，并将其中一张卡交给印度公司作为收款账户，另外两张因无法激活，被他丢弃。2013年8月下旬，湖南省沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时，将曾购买信用卡的陆某抓获。

警方认为，陆某电脑数据中，每笔来往的账目过程、金额数字都非常清晰，怀疑可能是“提成结算之用”。

“病友往卡上打钱，印度公司收款，自己没有赚取任何差价，也没有收取过任何手续费或劳务费。”陆某解释说，要说获利，可能就是印度公司每个月给他免费提供药物，但现在这个药每个月只需要花200元，从 2010年至今，总计也只提供1万多元免费药物。

2014 年 7 月，陆某因“妨害信用卡管理”和“销售假药罪”，被起诉。随后，陆某被取保候审，2015年1月10日晚，陆某和病友从无锡飞抵北京，结果在机场被北京警方抓获。

病友：他是救命恩人

陆某被抓后，493 名病友联名为他求情，期望司法机关可以认定陆某无罪。患者在联名信里写道：“进口格列卫费用昂贵，吃不起如同等死，印度仿制药的出现，才增加了活下去的勇气。”“陆某是我们白血病患者的救命恩人，他的行为是善举，在他的努力下挽救了多少个家庭和病人，他未从中收取任何费用。”

检方：涉销售假药罪

承办此案的某地检察院认为，根据我国法律规定，只要没有通过药监部门审核，就算是真药也会当假药处理。陆某把未经国家许可的药品向国内推广，为方便印度公司销售，还从网上购买信用卡提供给该公司，因此被检方认定犯有销售假药罪。

问题一：根据上述报道，结合销售假药罪的构成要件，撰写本案的起诉意见书。(25 分)

问题二：有评论者认为，“是不‘假药’，关键要看药效。印度产生的伊马替尼从一盒 3000 元降到 200元，药效同格列卫相差无几。不能仅仅因为没有得到药监部门许可，就认为是‘假药’”。你是否赞成这种观点?试根据法律规范的功能，阐述你的观点。(25 分)

【相关条文】

1.《刑法》

第一百四十一条 【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

2.《中华人民共和国药品管理法》

第四十八条 禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。

有下列情形之一的，为假药:

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品，按假药论处:

(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

(三)变质的;

(四)被污染的;

(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;

(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

3. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕4 号)

第十一条 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。